Guia 01 · Fotografia · jurisdição PT
Autoria vs propriedade na fotografia: quem manda numa foto encomendada
Numa foto encomendada o fotógrafo é sempre o autor (CDADC art. 164.º), mas o direito de a explorar presume-se do cliente sem contrato (art. 165.º n.º 2).
Quem manda numa fotografia que foi paga por outra pessoa? A resposta separa duas coisas que as pessoas confundem: ser o autor da foto e ser o titular dos direitos de a explorar. Este guia explica quem é cada um, com base no Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), e onde é que a fotografia tem regras próprias que apanham muitos fotógrafos de surpresa.
Quem é o autor de uma fotografia: é sempre quem carrega no botão
O autor de uma fotografia é o fotógrafo que a criou, mesmo quando é o cliente que paga. O artigo 11.º do CDADC diz que o direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, salvo disposição expressa em contrário, e o artigo 12.º reconhece esse direito sem registo nem qualquer formalidade. Ninguém tem de te dar autoria: ela nasce contigo no momento em que fazes a foto.
Guarda esta distinção, porque é ela que resolve quase todas as dúvidas:
- Autoria é o vínculo entre ti e a obra. É teu, é pessoal e não se compra nem se vende.
- Titularidade dos direitos patrimoniais é o poder económico de reproduzir, difundir e vender a foto. Este pode mover-se por contrato, e, como vais ver, na fotografia encomendada até se move por presunção da lei.
O artigo 9.º do CDADC confirma que o direito de autor tem essas duas faces: os direitos de carácter patrimonial e os direitos morais (reivindicar a paternidade e assegurar a genuinidade e integridade da obra). Os morais ficam sempre contigo. Os patrimoniais são o que está em jogo quando alguém paga.
Nem toda a fotografia é uma obra protegida
Só é obra fotográfica protegida a foto que, pela escolha do objeto ou pelas condições da sua execução, se possa considerar criação artística pessoal do autor. É o critério do artigo 164.º n.º 1 do CDADC. Não se avalia o mérito nem se a foto é bonita: avalia-se se houve uma escolha criativa (enquadramento, luz, momento, direção) e não uma captação puramente mecânica.
A própria lei tira da proteção o que é meramente técnico ou documental: o artigo 164.º n.º 2 diz que não se aplica às fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios, de desenhos técnicos e de coisas semelhantes. Na prática: o teu editorial de moda ou a tua foto de produto são obra; a digitalização de uma fatura não é.
Numa foto encomendada, quem fica com os direitos económicos
Ao contrário do que a maioria dos fotógrafos assume, numa foto feita por encomenda ou em contrato de trabalho a lei presume que o direito de a explorar pertence a quem encomendou ou à entidade patronal, não ao fotógrafo. É o artigo 165.º n.º 2 do CDADC: "Se a fotografia for efetuada em execução de um contrato de trabalho ou por encomenda, presume-se que o direito previsto neste artigo pertence à entidade patronal ou à pessoa que fez a encomenda."
Repara na inversão. A regra geral das obras por encomenda, o artigo 14.º n.º 2, presume que, na falta de convenção, a titularidade fica com o criador. Mas a fotografia tem regra própria, que prevalece por ser especial, e essa regra vai no sentido oposto: por defeito, o direito de reproduzir, difundir e pôr à venda a foto (o direito do artigo 165.º n.º 1) presume-se de quem pagou a encomenda. É este ponto que custa dinheiro a quem entrega trabalho sem contrato.
Três salvaguardas mantêm-se sempre a teu favor, mesmo quando o direito económico é do cliente:
- Continuas a ser o autor. A autoria e os direitos morais não se transferem (arts. 9.º e 56.º).
- Tens de ser creditado. Os exemplares de obra fotográfica devem conter o nome do fotógrafo (art. 167.º n.º 1).
- Uso comercial paga-te. Quem utilizar para fins comerciais a reprodução fotográfica deve pagar ao autor uma remuneração equitativa (art. 165.º n.º 3).
E, crucial: esta é uma presunção, vale "na falta de convenção". Um contrato escrito inverte-a, e é por isso que existe a última secção deste guia.
O que o cliente pode fazer sem licença, e o que precisa de negociar
Depende de como a foto entrou na relação. Se foi encomendada, a presunção do artigo 165.º n.º 2 já entrega ao cliente o direito de exploração; se não foi encomendada, o cliente não tem nada até obter uma licença tua. A tabela resume os cenários mais comuns.
| Cenário | Quem é o autor | O que o cliente pode fazer sem pedir licença |
|---|---|---|
| Quer usar uma foto que já tinhas (portfólio, banco de imagens), sem encomenda | O fotógrafo | Nada. Sem licença tua não pode usar a foto (arts. 40.º e 41.º) |
| Encomendou fotos (produto, evento, campanha) e não há nada por escrito | O fotógrafo (arts. 11.º e 164.º) | Presume-se titular do direito de as reproduzir, difundir e pôr à venda (art. 165.º n.º 2), com dever de te creditar (art. 167.º) e de pagar remuneração equitativa por uso comercial (art. 165.º n.º 3) |
| Encomendou fotos com contrato que te reserva os direitos | O fotógrafo | Só o que a licença permitir; fora disso, precisa de nova autorização (art. 41.º) |
| Encomendou um retrato dele próprio (foto da própria pessoa) | O fotógrafo | Publicar e reproduzir esse retrato sem o teu consentimento, salvo convenção em contrário (art. 168.º) |
| É a entidade patronal de um fotógrafo empregado | O fotógrafo | Presume-se titular do direito de exploração das fotos do contrato de trabalho (art. 165.º n.º 2), salvo convenção; ver a exceção do fotojornalista abaixo |
Nos casos em que precisa de licença, a mecânica é a do artigo 41.º do CDADC: a simples autorização não transmite o direito de autor, só pode ser dada por escrito, presume-se onerosa e não exclusiva, e deve especificar a forma de utilização e as condições de tempo, lugar e preço. Traduzindo: sem essas condições escritas, não há licença clara, e o que não autorizaste continua por autorizar.
Fotógrafo empregado e fotojornalista: a exceção que inverte tudo
Se és fotógrafo assalariado, as fotos que fazes no âmbito do contrato de trabalho caem na mesma presunção: o direito de exploração presume-se da entidade patronal (art. 165.º n.º 2), salvo convenção. Há, porém, uma exceção importante para quem trabalha em imprensa. O artigo 174.º n.º 1 do CDADC atribui o direito de autor sobre o trabalho jornalístico produzido em cumprimento de contrato de trabalho, quando comporte identificação de autoria, ao próprio autor. Como nota a doutrina especializada, esta é uma norma imperativa: no fotojornalismo assalariado com crédito, o direito fica sempre com o fotojornalista, e uma cláusula a favor do empregador seria nula. É o inverso do regime geral da fotografia encomendada.
Como manter o controlo: mete tudo por escrito
A forma de não perder direitos numa foto encomendada é simples: contrato escrito antes de entregar. Como a presunção do artigo 165.º n.º 2 só vale "na falta de convenção", um contrato que reserve a titularidade ao fotógrafo e conceda ao cliente apenas uma licença limitada inverte a regra a teu favor. Nesse contrato, define o essencial ao estilo do artigo 41.º: que usos autorizas (redes, imprensa, publicidade), por quanto tempo, em que territórios, com que exclusividade e por que preço. Tudo o que ficar de fora continua a precisar da tua autorização.
Três avisos finais para não te enganares:
- Os direitos morais não estão à venda. Mesmo que cedas todo o lado patrimonial, ninguém te pode tirar o crédito nem deformar a obra (arts. 42.º e 56.º). A diferença entre ceder e licenciar tem guia próprio.
- O direito de autor não é o direito à imagem da pessoa retratada. São proteções diferentes: podes ser dono dos direitos da foto e mesmo assim precisar do consentimento da pessoa fotografada para usar comercialmente a imagem dela. O próprio artigo 165.º n.º 1 ressalva as "restrições referentes à exposição, reprodução e venda de retratos".
- Prova a autoria. O direito nasce sem registo, mas em conflito ajuda ter ficheiros com data, RAW originais, contratos e o registo facultativo no IGAC, que dá presunção de titularidade.
Fontes e verificação
- CDADC consolidado, Diário da República: artigos 9.º, 11.º, 12.º, 14.º, 40.º, 41.º, 42.º, 56.º e 174.º
- CDADC, texto integral (GDA): artigos 164.º, 165.º, 166.º, 167.º e 168.º (secção da obra fotográfica)
- IGAC, Registo de obras literárias e artísticas
- José Alberto Vieira, A proteção jurídico-autoral de obra fotográfica, JURISMAT (U. Lusófona): leitura do art. 165.º n.º 2 e da exceção do art. 174.º n.º 1
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Perguntas rápidas
Contratei um fotógrafo para o meu casamento. Posso imprimir e publicar as fotos onde quiser?
Em regra sim, mas depende do que assinaste. A lei diz que uma fotografia de uma pessoa feita por encomenda pode ser publicada e reproduzida pela pessoa fotografada, salvo convenção em contrário (CDADC, art. 168.º). Muitos fotógrafos limitam por contrato os usos, sobretudo comerciais, por isso lê o que assinaste antes de assumir que podes tudo.
Sou fotógrafo. Se entregar as fotos sem contrato, ainda posso impedir que o cliente as venda a terceiros?
Provavelmente não, e por isso é que o contrato importa. Se as fotos foram encomendadas e não houve convenção, a lei presume que o direito de as reproduzir, difundir e pôr à venda pertence a quem encomendou (CDADC, art. 165.º n.º 2). Continuas a ser o autor, com direito a crédito e a remuneração equitativa pelo uso comercial (arts. 167.º e 165.º n.º 3), mas para controlares as utilizações precisas de um contrato escrito.
Uma marca quer usar uma foto que publiquei no Instagram. Podem usá-la de graça?
Não. Publicar online não transfere os teus direitos sobre a foto. Para a usar numa campanha, a marca precisa da tua autorização escrita, que a lei presume onerosa e não exclusiva (CDADC, art. 41.º). Sem essa licença é utilização não autorizada.
O cliente comprou o ficheiro original. Isso quer dizer que comprou os direitos?
Não necessariamente. Ter o ficheiro é uma coisa, ser titular do direito de autor é outra. No caso do negativo físico, a lei diz que a sua alienação transmite os direitos, salvo convenção em contrário (CDADC, art. 166.º). Já a entrega de ficheiros digitais de uma encomenda rege-se pelo contrato e pela presunção do art. 165.º n.º 2, por isso convém escrever preto no branco o que é licença e o que é titularidade.
Uma foto tirada ao telemóvel a um documento está protegida por direito de autor?
Em regra não. A proteção da obra fotográfica exige que, pela escolha do objeto ou pelas condições de execução, a foto possa considerar-se criação artística pessoal do autor (CDADC, art. 164.º n.º 1). E a lei exclui expressamente as fotografias de escritos, de documentos, de papéis de negócios e de desenhos técnicos (art. 164.º n.º 2).
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